夫妻一方单独对外赠与的法律性质

按照我国的法律制度，如果没有其他约定，婚后取得的所有财产都是夫妻共同财产，并且是共同共有。《民法典》第三百零一条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但是共有人之间另有约定的除外。”

因此处分夫妻共同财产应当经夫妻二人同意，但是显然不可能家庭的任何花费都由俩人同意后才可以支出。实际上在家庭生活中，夫妻中的任何一方都可以为日常家庭生活所需而处理家庭的财产，比如购买生活用品之类的。

《民法典》第一千零六十条规定了夫妻日常家事代理权，“夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为，对夫妻双方发生效力，但是夫妻一方与相对人另有约定的除外。夫妻之间对一方可以实施的民事法律行为范围的限制，不得对抗善意相对人。”

即在日常家庭事务上，夫妻双方有互相代理的权利，在此范围内不需要凡事都需经俩人同意。即使一方采取日常家事范围内的法律行为后另一方不同意，也不能推翻该行为，典型的比如男方在菜场买了鱼，女方认为该买肉，女方不能以买鱼没有经其同意为由退货。《民法典》第一千零六十二条也规定：“夫妻对共同财产，有平等的处理权。”对平等处理权的理解一般是，如果是用于日常家庭生活所需，则任何一方都有权处理；但是如果超出日常家庭生活所需，则需要夫妻双方都同意才能处理。

但是如果一方所实施的法律行为超出了日常家事的范围，就不以日常家事代理为由单方处置夫妻共同财产。比较典型的日常家事事务比如：合理范围内的购物、衣食、娱乐、医疗等等。而典型的不属于日常家事范围内的事务比如：购买不动产、大额赠与等。

在实务中，夫妻一方发生婚外情之后往往都伴随着与婚外情对象之间的经济来往，小则微信红包、大则买车买房。而东窗事发之后，无过错一方往往都希望能追回对方在婚外情对象身上所花费的金钱。那么这种给予婚外情对象财物的行为在法律上如何定性？配偶是否有可能追回这些财物呢？

首先，发生婚外情的一方给予第三者财物的行为在法律上是什么性质？很显然这两者之间并不存在双务的合同关系，也并不存在法定的互相扶持的义务，在法律上这是一种赠与行为。根据《民法典》第六百五十七条，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。一般赠与行为是单务的，但是《民法典》第六百六十一条也规定了赠与可以附义务，并且在六百六十三条还规定了受赠人不履行赠与合同约定的义务的，赠与人可以撤销赠与。由于此规定的存在，有一些案件中第三者主张涉案行为是附义务的赠与，但是除非男未婚女未嫁有婚约，否则法院并不认可是附义务的赠与。

那么这种赠与是否有效呢？在《民法典》第十一章“赠与合同”中并未规定赠与合同无效的情形，只是规定了赠与合同可撤销的一些情形，主要有：赠与财产权利转移之前可以撤销赠与；受赠人不履行赠与合同约定的义务，赠与人可撤销赠与等。但是《民法典》第一百五十三条规定了“违背公序良俗的民事法律行为无效。”很多案件中法官都援引这一条相关的规定认定赠与行为无效。比如广州市中级人民法院（2021）粤01民终24934号案件中就是这么认定的。法院查明了各笔款项的支付时间后认定所支付的款项来自婚内的夫妻共同财产，并根据各方对婚外生育子女的情况的陈述，认定赠与行为因违背了社会公序良俗而无效，判决返还财产。实际上类似案件中法院都支持了赠与合同因违反公序良俗而无效的观点。

根据这一条法律规定认定赠与合同无效，前提是认为违背了社会公序良俗，但社会公序良俗并没有明确的标准，进行这种认定牵涉了太多价值判断。如果原配起诉，原配一方没有过错，婚外情的对象明知对方是有家庭的，要认定违背公序良俗很轻松。但如果婚外情对象并不知道对方有家庭，或者夫妻二人已经感情破裂很久，并且久诉不决，是不是就能轻松的、内心没有犹豫的认定违背公序良俗呢？

夫妻中无过错方如果选择从赠与合同的角度出发维护自己的权利，若暂不考虑依据公序良俗的原则认定合同无效，就只能从撤销赠与寻找追回夫妻共同财产的机会。但如果赠与财产的权利已经转移给了受赠人，赠与合同将无法被撤销。所以如果不考虑公序良俗的原则，单从法律规则来判断，从赠与合同的角度并不能从既有规则追回财产。那除了用公序良俗原则以外，就没有更符合法律规则，更少引入价值判断的诉讼思路吗？其实是有的。

《民法典》第三百一十一条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。”

前文已经分析了夫妻两人对夫妻共同财产是共同共有关系，夫妻二人有平等的处置权，如果不是用于夫妻共同生活所需，处置夫妻共同财产需要俩人均同意。所以夫妻一方擅自将夫妻共同财产赠与他人的行为是一种无权处分行为。根据上述规定，所有权人有权追回无权处分的财产，除非受让人是善意的。而在夫妻一方将财产赠与第三者的情形中，第三者受让财产时并未付出对价，并且往往知道赠与人是有配偶的，也就是知道赠与人只是共有人之一，所以在该赠与行为中第三者往往都不是善意的。于是夫妻中的无过错方有权追回赠与的财物。这是从物权优先于债权的角度出发的，不需要认定赠与合同是否有效。从这个角度来追回财物，几乎不涉及价值判断，完全依据法律规则就可以，显然起诉方会有更大的胜算。

经检索近年的案例发现，在无过错方请求确认赠与合同无效并返还财产的情况下，法院都支持了无过错方的诉讼请求，判决赠与合同因违反公序良俗而无效。从社会效果来讲，这么判决是合适的，但是对于法律专业人士而言，代理类似案件时如果从无权处分的角度出发提出诉求，在法律规则上无疑更严谨。

另外除了裁判依据的问题以外，以赠与无效起诉有另外一个问题，那就是原告的举证责任更重。如果以返还原物起诉，原告起诉的基础是夫妻共有财产，原告只需要证明夫妻共有，以及配偶处分了大额财产给第三方，第三方要证明自己是善意取得。但是如果以赠与合同无效的理由起诉，原告还要证明赠与行为违反公序良俗，根据谁主张谁举证的原则，原告要证明配偶与第三方有不正当关系，显然有更重的举证责任。但是这并不是说如果以返还原物起诉就完全不需要就婚外情进行举证，如果有证据，最好还是尽可能地举证证明这一点，这可以证明第三方取得财产并非善意，胜诉可能性更大。

需要注意的是前文都是在夫妻中非赠与一方起诉的情形下探讨的，如果是赠与的一方自己起诉可能就不一样了。首先从赠与行为无效来讲，虽然赠与行为可能是违背了公序良俗，但是赠与人自己赠与出去，享受了赠与之后相应的好处和回报，然后又自己起诉要求认定赠与无效。这一行为本身也是违背公序良俗的。如果法院要认定赠与无效，在价值判断上就会碰到两难，判决无效和有效都支持了违背公序良俗的行为。如果从无权处分的角度，上述《民法典》第三百一十一条中所规定的无权处分人和所有权人是不同的主体，权利受到侵害的是赠与人的配偶，赠与人自己不能依据该条提起诉讼。所以该类诉讼应当由夫妻二人中非赠与的一方提起，可以将赠与方列为共同被告或者第三人。

另外，有人认为夫妻中非赠与的一方提起诉讼时只能要求受赠方返还财产的一半，这种观点是错误的。因为夫妻二人在没有离婚时是共同共有人，财产是未分割的状态，与按份共有的一人一半的状态是不一样的。共同共有中因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权，对外任何一方均有权主张全部的债权。并且上述《民法典》第三百一十一条中也是将无权处分的动产或者不动产作为一个整体描述的，并未规定共有人可以追回部分动产或不动产。所以夫妻中非赠与的一方有权要求受赠人返还全部的赠与财产，如果夫妻中的赠与方主张赠与财产中有自己的份额，可以在离婚时对返还的财产进行分割。如果已经离婚的，可以在离婚后财产纠纷诉讼中对该部分财产进行分割。当然由于赠与的一方擅自处分夫妻共有财产，在分割时应当少分或不分给对外赠与的一方。实务中也有案件法官为了避免当事人再次起诉，在夫妻双方均参加诉讼时直接就夫妻之间的分配比例进行了安排，并直接要求第三者返还相应比例的财物。比如郑州市中级人民法院在（2020）豫01民终9286号案件中认为“鉴于付某与赵某已经离婚，且赵某在与付某夫妻关系存续期间与孟某保持同居关系，隐瞒付某将夫妻共同财产赠与孟某，属于过错一方，结合实际情况，为减少当事人诉累，判决酌定孟某向付某返还上述款项的80％。”

有人认为此类案件中第三者没有正当理由获得利益，所以应当以不当得利为案由提起诉讼。根据《民法典》第九百八十五条：“得利人没有法律根据取得不当利益的，受损失的人可以请求得利人返还取得的利益。”是否构成不当得利，关键在于取得利益没有法律上的依据，只要得利人的取得是有法律上依据的就不属于不当得利，无论有没有法律依据撤销原法律行为，或者相对人是否因为有其他法律依据而主张得利人返还。在当事人发生纠纷时，首先应在物权、合同、侵权等领域确定请求权，如果双方当事人在这些民事领域内不能确定基础法律关系，才能适用不当得利制度。不能因为当事人在其他法律关系中缺乏证据而直接以不当得利进行起诉。

回到夫妻一方将共同财产转移给第三者这类案件，私自处分财产的一方是有明确的赠与意思的，第三者依据该赠与关系取得财产，其法律关系是确定的。并且第三者在这里并非没有任何抗辩的机会。比如在我们办理过的案件中，我方当事人“被第三者”并且与男方办理了结婚登记，男方去世后，多年未出现的“原配”提起诉讼。经调查我们了解到“原配”与男方的经常居住地都是香港，而香港是夫妻分别财产制，男方有完整的权限处置自己名下的财产。据此我们成功地进行了抗辩，法院判决驳回了对方的诉讼请求。所以此类案件中的法律关系是无权处分和赠与，并非不当得利。

在实务中如果能证明赠与第三者财物的一方与受赠方有不正当男女关系，以上述各种理由起诉法官都很有可能从公序良俗的角度出发判决第三者返还财产，不论从赠与合同的效力还是从无权处分的角度出发，夫妻中的一方赠与第三者的财物后，另一方都是可以追回的，但是要注意诉讼的策略才能更轻松的胜诉。